Год назад, осенью 2012 года, риэлторское сообщество не скрывало своей радости: из проекта нового Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), подготовленного ко второму чтению, было изъято упоминание об обязательной нотариальной форме удостоверения сделок с недвижимостью. Однако для тех, кто читал проект целиком, было очевидно: это лишь временный компромисс.

Основания для временного компромисса год назад имелись, и достаточно весомые. Во-первых, возвращение нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью планировалось лишь после вступления в силу нового федерального закона о нотариате и нотариальной деятельности, а проект этого закона находился лишь в стадии разработки. Во-вторых, было принято решение – принимать новую редакцию ГК РФ по частям.

Сегодня уже принята и введена в действие новая редакция первого раздела части первой Гражданского кодекса (за исключением главы четвертой), а проект нового закона о нотариате находится в стадии согласования накануне внесения в Государственную Думу. Кроме того, обсуждается возможность проведения эксперимента по введению обязательной нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью в ряде городов России.

Это обещает нам возобновление дискуссии о роли нотариата в системе государственной регистрации прав на недвижимость. Год назад эта дискуссия сводилась к двум наиболее острым вопросам: каковы будут нотариальные тарифы и насколько длинными окажутся очереди в нотариальные конторы? При этом (что удивительно) и риэлторы, и нотариусы дружно умалчивали о главном – о том, как изменится действующая система регистрации прав на недвижимость и о том, как при этом изменится их личная ответственность.

История вопроса

Для начала вспомним историю вопроса. Первого марта 1995 года вступила в силу новая (теперь уже – старая) редакция части первой Гражданского кодекса. К этому моменту в регионах страны уже действовала спонтанно сложившаяся система регистрации сделок купли-продажи недвижимости. Регистрации по закону подлежала нотариальная сделка, поскольку нотариальное удостоверение договора купли-продажи было обязательным.

В новой редакции Кодекса в дополнение к уже существующей системе регистрации сделок с недвижимостью была установлена обязательная государственная регистрация вещных прав на недвижимость и было определено, что моментом возникновения права является момент его регистрации. Эта двойственная система регистрации позднее была закреплена в действующем Законе «О регистрации прав на недвижимость и сделок с ней».

Через год – первого марта 1996 года – вступила в силу новая редакция части второй ГК РФ. В ней была установлена обязательная регистрация ряда сделок, в том числе купли-продажи жилой недвижимости. Одновременно отменялось обязательное нотариальное удостоверение этих сделок. Однако эти новые правила должны были вступить в силу лишь вместе с будущим федеральным законом о регистрации.

Авторы кодекса полагали, что процедура регистрации сделок более эффективная, чем их нотариальное удостоверение. Однако со временем эта точка зрения сменилась на диаметрально противоположную. В 2003 году Совет по кодификации гражданского законодательства при Президенте России одобрил Концепцию развития гражданского законодательства о недвижимости. В ней предлагалось совершить обратное действие – отменить регистрацию сделок и восстановить их обязательное нотариальное удостоверение.

Именно это и было сделано с 1 марта сего года в отношении всех сделок (кроме аренды).

О чем молчат риэлторы

Безусловно, перспектива возвращения нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью весьма огорчает риэлторов. Однако «регистрация сделок» уже отменена и риэлторы обязаны сообщить своим клиентам об этом. Договор купли-продажи недвижимости в простой письменной форме сегодня вступает в силу не с момента его регистрации, а с момента его подписания. И если этот договор составляет риэлтор, то он косвенно отвечает за его содержание. Как если бы этот договор составлял нотариус.

Далее. Если риэлтор совершает в качестве посредника известные регистрационные действия, то возникает вопрос: можно ли рассматривать в данном случае риэлтора в качестве свидетеля подлинности волеизъявления участников сделки купли-продажи? Привлечь нотариуса к ответственности в случае, если сделка будет оспорена, можно (имущественная ответственность нотариуса достаточно четко установлена в проекте нового закона о нотариате), но риэлтора в аналогичном случае – очень трудно.

На это риэлторы могут возразить: существует гражданская ответственность риэлтора, аналогичная имущественной ответственности нотариуса, а также возможность задним числом проверить «цепочку сделок» и добровольно осуществить «страхование титула». Но все эти «гарантии» в действующем российском законодательстве подробно не прописаны, и даже само понятие «риэлторская деятельность» все еще отсутствует. И самое главное: нотариус не может быть предпринимателем, в отличие от риэлтора.

Нет нужды напоминать о том, что слово «риэлтор» англо-американского происхождения. И сама «риэлторская практика» как образец для подражания родом «оттуда». Исторически так сложилось, что российские профессиональные посредники на рынке недвижимости выучили практические навыки и язык американского «цивилизованного» рынка еще в начале 1990-х годов, когда российское законодательство о недвижимости еще отсутствовало в том виде, в каком его изучают и знают сегодня.

В этом заключается одновременно и огромная историческая заслуга, и беда российских риэлторов. Они сумели создать эффективную рыночную практику в ситуации едва ли не полного правового вакуума, именно поэтому они с самого начала активно лоббировали современное российское законодательство о недвижимости. Но когда это современное законодательство начало приобретать системные черты, они в нем себя не обнаружили. На вопрос, кто такие «риэлторы», это законодательство конкретно не отвечает.

О чем молчат нотариусы

Нотариусов сегодня принято упрекать в жадности и в попытках залезть в карман риэлторов. Насколько справедливы подобные упреки? Судите сами: обсуждая проект нового федерального закона о нотариате и нотариальной деятельности, нотариусы очень много говорят об излишнем регулировании и почти ни слова – о своей будущей роли в системе государственной регистрации перехода прав на недвижимость. Простой потребитель может сделать из этого вывод, что риэлторы больше не нужны.

Весь вопрос в том, какого рода сделка должна нотариально удостоверяться. Из текста новой редакции Кодекса можно понять, что это именно «обязательственная сделка», проводником которой сегодня является риэлтор. Но эта «обязательственная сделка» в силу закона содержит и так называемый вещный элемент: продавец обязуется передать покупателю не только «вещь», но и «вещное право», а покупатель – принять «вещное право». Сделать это они могут посредством личного обращения с заявлением в Росреестр.

И здесь следует вспомнить очень важное обстоятельство. В первоначальной редакции проекта нового Кодекса содержалась новелла: запись в реестр прав осуществляется по заявлению любой из сторон сделки «через нотариуса». И таким образом на нотариуса возлагалась ответственность удостоверить не только обязательственную сделку, но одновременно – и волеизъявление ее участников, связанное с «переходом права». Нотариат должен стать элементом системы регистрации – в этом и была идея.

Неслучайно в Концепции 2003 года (см. выше) предусматривались два разных случая ответственности регистратора (казны) за возможные убытки, причиненные участникам сделок с недвижимостью. Если регистрация права осуществляется «через нотариуса», регистратор отвечает за убытки лишь при «наличии вины». Но если регистрация права проводится «без нотариуса», ответственность регистратора наступает «независимо от наличия вины». В окончательном проекте кодекса сохранился лишь первый случай.

И вот что примечательно. Когда из текста проекта было изъято упоминание об обязательном нотариальном удостоверении сделок, формула ответственности органов регистрации «при наличии вины» странным образом не была заменена на формулу «независимо от вины». И вопрос о том, кто отвечает за подлинность волеизъявления участников сделок с недвижимостью, вновь остался открытым.

Итак, можно сделать следующий вывод: обсуждать вопрос о необходимости (практической полезности) возвращения обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью следует в первую очередь в контексте анализа гарантий прав участников этих сделок, создаваемых «системой регистрации прав на недвижимость». В ближайшем будущем мы сможем наблюдать вторую в истории России попытку создать эту «систему» через последовательное изменение гражданского законодательства.

Первая неудачная попытка имела место накануне начала Первой мировой войны.