ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС Статья 380. Комментарии: Понятие задатка, аванса. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Комментарий к статье

1. Из п. 1 коммент. ст. следует, что в качестве задатка может выступать лишь денежная сумма, т. е. определенное количество денег. Поэтому предоставление кредитору иных имущественных благ (ст. 128 ГК) не может расцениваться в качестве задатка. В настоящее время выражение "денежная сумма" применяется как в отношении собственно денег, т. е. банкнот и монет ЦБР (ст. 140 ГК, ст. 29 Закона о ЦБР), так и в отношении денежных средств на банковских счетах (см., напр., п. 3 ст. 810, п. 1 ст. 855 ГК и др.).

2. Передача задатка создает обеспечительное обязательство. Поскольку в коммент. ст. упоминаются "договаривающиеся стороны", постольку задатком можно обеспечить только договорное обязательство.

3. Задаток дается в счет платежа. Поэтому он засчитывается при исполнении обеспечиваемого им обязательства. Поскольку задаток выдается в счет причитающегося по договору платежа, то задатком можно обеспечить только денежное обязательство. Так, условие о задатке в предварительном договоре может обеспечивать только уплату неустойки или убытков, вызванных неисполнением договора.

4. Сама по себе передача задатка не является исполнением основного обязательства: в силу п. 1 ст. 381 ГК уже переданный задаток возвращается при прекращении обязательства до начала его исполнения. Если же должник начал исполнение основного обязательства, хотя бы и ненадлежащим образом, следует исходить из того, что задаток стал частью исполнения, а значит, он должен рассматриваться как частичный платеж.

5. Задаток передается в доказательство заключения договора. Из коммент. ст. следует, что эту функцию выполняет только выданный задаток. Выданным следует считать задаток, переданный кредитору. Момент передачи денег определяется по правилам ст. 224 ГК. Денежные средства следует считать переданными получателю в момент зачисления их на корреспондентский счет банка, в котором открыт счет получателя (ст. 316 ГК; см. также постановление Президиума ВАС от 6 ноября 2001 г. N 205/01 // Вестник ВАС. 2002. N 2; от 1 февраля 2002 г. N 8647/00 // Вестник ВАС. 2002. N 6).

6. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что выдача задатка является доказательством заключения обеспеченного им договора. Это означает, что договор, обеспеченный задатком, является реальным договором (п. 2 ст. 433 ГК) и считается заключенным с момента передачи задатка. Если обеспеченный задатком договор рассматривать как консенсуальный, т. е. заключаемый в момент достижения сторонами соглашения (ст. 432 ГК), невозможно объяснить, почему законодатель специально подчеркивает доказательственную роль задатка. Ведь действие по исполнению консенсуального договора (в частности, уплата части причитающегося по договору) само по себе является доказательством факта его заключения. Значит, специальное указание на доказательственную функцию задатка необходимо потому, что обеспеченный им договор является не консенсуальным, а реальным.

7. Передача имущества при заключении реального договора - сделка, влекущая возникновение договорного правоотношения. По общему правилу подтверждение факта передачи имущества при заключении реального договора подчиняется требованиям, предъявляемым к форме такого договора (см. ст. 785, п. 2 ст. 812, п. 2 ст. 887 ГК). Это правило в силу аналогии закона следует распространять и на договоры, обеспеченные задатком. Поскольку в силу п. 2 коммент. ст. факт соглашения о задатке не может подтверждаться свидетельскими показаниями (п. 1 ст. 162 ГК), не могут они использоваться и в подтверждение факта выдачи задатка.

8. Хотя соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме, несоблюдение ее не влечет недействительность сделки (п. 2 ст. 162 ГК). Это означает, что факт соглашения о задатке, как и факт его передачи (см. об этом выше), могут подтверждаться любыми доказательствами, кроме свидетельских показаний. Соглашение о задатке может быть включено в текст основного обязательства, а может быть составлено в виде отдельного документа. В последнем случае из соглашения должно быть ясно, в обеспечение какого обязательства выдается задаток. Доказательственную функцию задаток будет выполнять в обоих случаях.

9. От задатка следует отличать аванс, т. е. платеж, осуществляемый во исполнение договора до исполнения встречной обязанности другой стороной. Часто вместо слова "аванс" используют выражение "предварительная оплата" (см., напр., ст. 487 ГК). Выдача аванса не влияет на вступление договора в силу. Судьба аванса подчиняется общим правилам об исполнении обязательств. При неисполнении обязательства аванс всегда подлежит возврату. Суммы аванса, оставшиеся у стороны, не выполнившей свои обязательства, расцениваются как неосновательное обогащение.

В случае сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком или авансом, она считается уплаченной в качестве аванса (см. постановление Президиума ВАС от 20 марта 2001 г. N 1738/99. Текст официально не опубликован). Обратная презумпция неоправданна, так как могла бы привести к обременению сторон помимо их воли. Кроме того, законодатель резонно исходит из того, что оборот стремится к простоте. А потому, если не доказано обратное, предполагается, что стороны исходили из более простого и привычного (аванс), а не из сложного и необычного (задаток).

10. Внесение задатка является обязательным условием участия в торгах (см. по этому вопросу ст. 448 ГК, ст. 57 Закона об ипотеке, ст. 18 Закона о приватизации). Коммент. ст. применяется к отношениям между организатором и участником торгов, если указанными специальными нормами не предусмотрено иное. Правила проведения торгов, утвержденные подзаконными актами, не должны противоречить специальным нормам законов, а по вопросам, не урегулированным этими нормами, - нормам коммент. ст.

11. От задатка, вносимого участниками торгов, следует отличать сбор за участие в торгах. Являясь оплатой услуг организатора торгов, сбор, если иное не оговорено в правилах проведения торгов, не подлежит возврату, в том числе при отзыве претендентом заявки (см. постановление Президиума ВАС от 9 февраля 1999 г. N 2733/98 // Вестник ВАС. 1999. N 5).

Аванс и задаток:Мнение юриста

Понятие задатка.
Что такое аванс и что такое задаток?
Чем отличается задаток от аванса?
Что выбрать: аванс или задаток?
Эти вопросы возникают часто даже у юристов.

На деле, вопросы эти очень простые и разобраться в теме совсем несложно.

Что такое задаток? Понятие задатка.

Определение задатка дано в статье 380 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ). Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной стороной по договору другой стороне, в доказательство (удостоверение) заключения договора и в обеспечение исполнения договора.

Ключевое слово здесь – обеспечение исполнения договора. Именно для этих целей и придуман задаток. Под обеспечением понимается некая гарантия исполнения договора.

Сумма задатка используется как санкция за неисполнение договора.

Санкции установлены в статье 381 ГК РФ:

Если неисполнение договора произошло по вине стороны, давшей задаток, то сумма задатка не возвращается.
Если неисполнение договора произошло по вине стороны, получившей задаток, то сумма задатка возвращается в двойном размере.

Если договора расторгнут по соглашению сторон либо исполнение невозможно по объективным причинам (по независящим от сторон причинам), то сумма задатка возвращается. Задаток должен быть возвращен только если исполнение обязательств по договору не началось.

Есть одно существенное условие для договора задатка. Договор задатка должен четко и недвусмысленно квалифицироваться как задаток. Не только в названии и по тексту везде должно быть указано слово задаток, но и по смыслу договор должен соответствовать ст.380 ГК РФ. Связано это с тем, что по ст.380 ГК РФ при наличии сомнения в отношении того, является ли сумма задатком, таковую следует рассматривать как аванс.

Знаю пример из судебной практики, когда договор задатка судья признала авансом на основании того, что в тексте договора было один раз упомянуто слово аванс, несмотря на то, что сам договор назывался договором задатка.

Так мы плавно подошли к следующему вопросу.
Что такое аванс? Чем отличается задаток от аванса?

Законодательство не дает определения аванса. Однако есть определение и регулирование отношений по предварительной оплате (ст.487 ГК РФ). Фактически, частичная или полная предварительная оплата (товара, услуг) – это и есть аванс.

Аванс не обязывает сторон к исполнению договора. Любая сторона может отказаться от исполнения договора, при этом сумма аванса возвращается полностью. В этом и есть главное отличие аванса от задатка. Кроме того, договор аванса не обязательно должен быть письменным, в отличие от договора задатка.

Аванс – это, всего лишь, условие об оплате (товара, услуги) и несет только платежную функцию.

Задаток – самостоятельная форма соглашения, устанавливающего обязанности и ответственность сторон. Задаток несет 3 функции: удостоверяющую, обеспечительную и платежную.

И как уже сказано выше, любое сомнение в договоре задатка трактуется как простой аванс.
Аванс или задаток?

Соглашение о задатке не получило своего распространения и в чистом виде используется редко. Обычно такое соглашение сопровождает сделки с недвижимостью или крупные договора поставки. Вообще, в случаях, когда неисполнение предварительного соглашения может повлечь убытки, целесообразно заключать соглашение о задатке.

На практике большей популярностью пользуется соглашение об авансе с отдельным пунктом о штрафных санкциях. Такая форма вполне допускается и проще трактуется. Тем более, что судебная практика не жалует соглашение о задатке, а судьи норовят признать соглашение о задатке авансом.

Резюмируя вышеуказанное, можно посоветовать пользоваться обычным соглашением об авансе. А при необходимости заручиться гарантией исполнения договора, прописать в отдельном пункте предварительного договора санкции за отказ от заключения или исполнения основного договора и установить свои размеры и виды штрафов (твердая сумма, процент и т.д.).

В отношении же задатка надо запомнить основные условия такого соглашения (условия возврата), чтобы не попасть в просак, когда вам предложат соглашение о задатке. Поскольку ответственность по задатку предусмотрена законом, то само соглашение может не содержать условия о возврате суммы задатка. Человека, не отличающего аванс от задатка, может ждать неприятный сюрприз, когда он решит отказаться от исполнения договора с соглашением о задатке.

Теперь, когда вы разбираетесь в теме, то легко сможете выбрать для себя подходящий вариант. Не будете долго гадать над формулировкой в соглашении и беспечно подменять понятия аванса и задатка.